Dano psiquico

Resarcimiento	La causa y la concausa en psiquiatría
Daño psíquico	Distribución de porcentaje en las concausas
Criterios de exclusión	Los costos del tratamiento
Incapacidad	Sentido estricto y amplio del daño psíquico
	La credibilidad del dictamen pericial

No. Pero si el perito, en función de la actividad requerida por el juez, y de los recursos técnicos que posee para explorar la mente humana, encuentra elementos que puedan integrar el "daño moral", debe señalarlos al juez para que él decida si incluye o no estos hallazgos en la indemnización por "daño moral", así como su monto. De este modo, el perito no decide nada sobre la existencia y/o monto del "daño moral", pero ilustra al juez sobre la existencia de datos verosímiles, aunque pretéritos e imprecisos, que sólo pueden obtenerse en el examen por expertos.

Los datos que, sin constituir "daño psíquico", interesan al juez
Son todos aquellos que constituyen el llamado " sufrimiento normal". Es decir, aquellos trastornos emocionales que han sido transitorios y han cursado sin dejar secuelas incapacitantes.
Los sufrimientos normales, o sea, los que no han dejado incapacidad psíquica residual, pero que verosímilmente han sido padecidos, también pueden resarcirse (aunque no sea a título de "daño psíquico"). Por eso, cuando el perito los detecta, debe señalarlos al juez para que los tenga en cuenta en el momento de regular el "daño moral". Aquí se incluyen los dolores intensos, los temores prolongados a la invalidez, los padecimientos propios de la rehabilitación, los sufrimientos por el desamparo familiar, la pérdida de autoestima por la transitoria deserción del rol paterno, etc.
Es importante destacar que el sufrimiento psíquico normal (no incapacitante), detectado e informado por el perito, es sólo uno de los muchos elementos que el juez podrá incluir o no en el "daño moral".

El lucro cesante y otras peticiones que habitualmente se incluyen en las demandas, referidas a lo que el sujeto perdió y/o dejó de ganar durante el tiempo de su enfermedad, no son cuestiones que deban ser resueltas en el dictamen pericial, aunque con frecuencia la demanda solicita que el perito se expida al respecto. Su procedencia y monto son determinados y regulados exclusivamente por el juez.

Las dimensiones que conforman esta entidad nosológica
La existencia de "daño psíquico" debe acreditarse utilizando la misma metodología diagnóstica que para cualquier otro cuadro de la patología médica. No será convincente un diagnóstico impreciso y aproximativo, pero tampoco será suficiente con lograr un acertado diagnóstico de la enfermedad actual. Tratándose de una entidad médica y legal, será necesario considerar otros ejes en la configuración de esta entidad:
a) una dimensión clínica: culmina con el diagnóstico del estado actual.
b) una dimensión psicopatológica: siguiendo los conceptos jasperianos de "proceso" y "desarrollo", debemos investigar si el estado actual es una enfermedad que aparece como consecuencia de un evento (proceso) o una mera continuación de un estado mórbido previo

(desarrollo).
c) una dimensión vincular: establece o descarta la relación entre el estado actual y el evento dañoso.
d) una dimensión práxica: se refiere a las cualidades, habilidades y aptitudes mentales del sujeto, y a su conservación, disminución o pérdida.
e) una dimensión cronológica o temporal: aquí hemos de determinar la transitoriedad o perdurabilidad de los trastornos mentales diagnosticados, así como los límites que la ley establece para considerar que una enfermedad pasa a ser crónica (consolidación jurídica), aun cuando desde el punto de vista clínico sea todavía esperable la mejoría o la curación.
Estos vectores axiales permiten, con una correspondencia punto a punto, definir los siguientes:

Criterios de inclusión para el daño psíquico. Fórmula diagnóstica de los cinco elementos
- Síndrome psiquiátrico coherente
Según este criterio, el daño psíquico no es otra cosa que una enfermedad mental. Las enfermedades mentales no pueden ser diagnosticadas en base a un sólo síntoma o a algún síntoma aislado. Los síntomas deben poder ser coherentemente agrupados en algún cuadro clínico, cualquiera sea la nosografía que utilice el perito.
- Novedad
Esta enfermedad psíquica debe ser novedosa en la biografía del paciente, ya sea porque antes no estaba (inédita), o porque a causa del evento se han acentuado significativamente los rasgos previos, de modo tal que ahora pueden ser valorados como "enfermedad" o "trastorno" nuevo.
- Nexo
La enfermedad psíquica que se diagnostique debe tener una relación con el trabajo o con el accidente invocados. Nexo que puede ser directo causal (etiológico, cronológico, topográfico), o indirecto concausal (acelerar, agravar o evidenciar lo previo).
- Secuela incapacitante
El trastorno detectado debe ocasionar algún grado de incapacidad, minusvalía o disminución respecto de las aptitudes mentales previas.
-Irreversibilidad-consolidación
La incapacidad que se determine deberá ser irreversible o, al menos, estar jurídicamente consolidada (es decir, que hayan transcurrido dos años desde su comienzo a causa del evento que origina el juicio).

El daño psíquico es una entidad nosológica de origen mixto: psicológico y jurídico. Se aplica en los fueros civil, comercial y laboral. En el fuero penal, el daño psíquico es funcionalmente asimilable a las lesiones graves: enfermedad cierta o probablemente incurable; enfermedad que incapacita por más de treinta días.

En principio, todo trastorno emocional ocasionado por un acontecimiento disvalioso (enfermedad profesional, accidente, delito), y donde hay un responsable legal (contractual o extra-contractual), puede ser susceptible de resarcimiento pecuniario (indemnización). Sin embargo, como veremos más adelante, para que un trastorno emocional llegue a ser considerado como daño psíquico deberá reunir determinadas características. No todo trastorno psíquico es daño psíquico.

Con esta fórmula de 5 elementos puede definirse el daño psíquico, desde el punto de vista médico-legal, como sigue:
Síndrome psiquiátrico coherente (enfermedad psíquica), novedoso en la biografía, relacionado causal o concausalmente con el evento de autos (accidente, enfermedad, delito), que ha ocasionado una disminución de las aptitudes psíquicas previas (incapacidad), que tiene carácter irreversible (cronicidad) o al menos jurídicamente consolidado (dos años).

Ellos se desprenden de la fórmula del apartado "las dimensiones que forman esta entidad nosológica". No deben considerarse como "daño psíquico":
- Los síntomas psíquicos aislados que no constituyen una enfermedad.
- Aquellas enfermedades que no han aparecido ni se han agravado a causa del evento de autos. Puede estar enfermo ahora, pero su estado actual puede no ser más que otro momento evolutivo de su vieja enfermedad.
- Obviamente, aquellos cuadros que -aunque constituyan una verdadera enfermedad- no tengan relación (ni causal ni concausal) con el acontecimiento de la causa.
- También es evidente que deben ser excluidos aquellos cuadros no incapacitantes, es decir, los que no han ocasionado un desmedro de las aptitudes mentales previas. Los criterios de incapacidad que aquí se sostienen, son detallados en el siguiente apartado.- No es "daño psíquico" aquello que no está cronificado y/o jurídicamente consolidado. Los trastornos mentales transitorios son susceptibles de tratamientos y licencias, no de indemnización. En medicina legal, la incapacidad indemnizable es tributaria de la cronicidad.

La enfermedad psíquica que el perito diagnostique debe dañar de manera perdurable una o

varias de las funciones del sujeto por lo que presente:
- Incapacidad para desempeñar sus tareas habituales.
- Incapacidad para acceder al trabajo.
- Incapacidad para ganar dinero.
- Incapacidad para relacionarse.

   La propuesta de limitar las secuelas "incapacitantes" está dirigida a la difundida pretensión de conceptualizar el daño psíquico como una entidad tan amplia y abarcativa que, prácticamente, cualquier síntoma desagradable podría significar alguna incapacidad.
Por ejemplo: una cosa es que el damnificado de un accidente no pueda salir a la calle, o sólo pueda hacerlo acompañado de otra persona, y otra cosa es que al hacerlo sienta una desagradable inquietud o deba mirar varias veces antes de cruzar la calle. En los dos casos podemos hablar de "agorafobia". Pero en el primer caso existe una verdadera incapacidad (tanto para continuar desempeñando sus actividades habituales como para relacionarse), que nosotros debemos valorar como daño psíquico y graduar de acuerdo a un baremo. En cambio, en el segundo hay un disconfort o desasosiego que no genera ningún tipo de incapacidad (aunque podamos informárselo al juez para que él decida si lo incluye en el daño moral).
   El concepto de "tareas habituales" es más útil que los de "trabajo", o de "tareas para las que se ha especializado" toda vez que permite determinar incapacidad en personas que no realizan actividades con recompensa económica y/o en relación de dependencia (v.gr.: jubilados, niños, amas de casa).
   Lo mismo puede decirse de la incapacidad "para relacionarse". Las personas que no han perdido un trabajo (porque nunca trabajaron), ni la posibilidad de ingresar a un empleo (porque no iban a hacerlo), ni la de ganar dinero (porque nunca lo habían ganado), pueden haber perdido la aptitud para los vínculos interpersonales (por una fealdad sobreviniente, la inhibición, la depresión, etc.), perdiendo así una dimensión (la social) de sus facultades yoicas.
La dificultad para "acceder al trabajo" está referida, obviamente, a sortear exámenes preocupacionales, selecciones, ingresos, etc.

   A diferencia de lo que ocurre en la medicina somática, donde los factores concausales (pre-existentes o sobrevinientes) son más obvios, en la medicina mental suele ser bastante difícil delimitar y separar los rasgos previos del carácter, de los síntomas que constituyen el estado actual.
   Es conocimiento consagrado ("locus minore resistentiæ", "series complementarias") que el Yo no se restringe (caracteropatía) ni se escinde (neurosis) ni se fragmenta (psicosis) de manera arbitraria, sino siguiendo siempre los "planos de clivaje" (o "líneas de fractura") preestablecidos por su constitución y por la forma en que tramitó sus experiencias infantiles.
   Por eso, con mucha frecuencia pueden hallarse "antecedentes" del estado actual en los pacientes que examinamos. O dicho de otra manera, en psiquiatría, los síntomas del estado actual difícilmente sean por completo ajenos al carácter previo. Cada individuo responde al conflicto y al trauma con sus recursos yoicos y sus defensas, y no de otra manera.
   Será raro que no encontremos antecedentes paranoides e histéricos en la anamnesis de una neurosis de renta, o antecedentes fóbicos en alguien que padece ataques de pánico, o tendencias depresivas en el actual melancólico. Esto plantea un problema delicado para nuestras pericias de daño psíquico porque muchas de las impugnaciones que ellas reciben (sobre todo cuando hay en autos algún antecedente o historia clínica) provienen, precisamente, de que el impugnante considera que el sujeto ya padecía antes del evento la enfermedad que ahora nosotros describimos.
   Es algo obvio -para nosotros, pero no para todos los que intervienen en una litis judicial- que la enfermedad actual será de la misma serie psicopatológica que los síntomas o rasgos anormales del carácter previo, precisamente por aquello de que el Yo no se quiebra por cualquier parte sino por sus planos de clivaje.
   Pero esto no significa que la estructura del carácter deba considerarse, automáticamente, como concausa preexistente. Un individuo ha tenido siempre una personalidad pesimista, entonada a la amargura, la desilusión y la queja. Alguna vez pudo haber consultado por un estado depresivo clínico. Pero ahora, luego de una importante pérdida, padece una depresión severamente inhibitoria, con desolación, desesperanza e inercia. ¿Debe considerarse su carácter previo como una concausa preexistente?
   Conviene recordar la respuesta que Freud daba a quienes le preguntaban en qué consistía el beneficio de la terapia psicoanalítica: "convertir el sufrimiento neurótico en el infortunio cotidiano". Es decir que el estado de bienestar psíquico es una deseable utopía que dista mucho de la realidad clínica. Todos sufrimos padeceres psíquicos e inevitablemente nuestros padecimientos se expresan con nuestra modalidad psicopatológica, y no de otra manera.
   El perito, apelando a su conocimiento y experiencia, deberá valorar la intensidad de los trastornos previos, y de esa valoración surgirá cuál es el tipo de nexo (causal o con causal) entre el evento de autos y el estado actual. Si los trastornos previos han sido de significativa importancia, y vienen entorpeciendo el desarrollo vital desde mucho tiempo atrás, podrá decir con fundamento que el hecho traumático "agravó, aceleró o evidenció" una enfermedad que ya existía, y que ésta constituye una verdadera concausa preexistente. Si a pesar de su carácter, o incluso de sus disturbios psíquicos previos, el sujeto logró un devenir estable y consistente -aún dentro de la mayor modestia- entonces puede decirse que sus eventuales antecedentes psicopatológicos son irrelevantes como concausa preexistente, y corresponderá establecer un nexo causal directo.
También vemos casos en los que una persona con antecedentes psicopatológicos significativos sufre, a causa del hecho que se estudia, una pérdida irreparable y/o inelaborable: muerte de un hijo, castración o esterilidad, parálisis en plena edad activa, etc.
¿Debemos aquí considerar sus antecedentes como una concausa preexistente o, por el contrario, debemos considerar que ante semejante trauma lo previo pierde valor con causal, porque cualquier persona podría enfermar a causa de eso, aun sin antecedentes? Esta última parece ser la postura correcta, porque si una situación traumática es inelaborable, es en sí misma generadora de enfermedad.
   Si se trata de una pérdida objetal irreemplazable (padres, hijos, cónyuge), a menudo una parte del Yo se pierde junto con el objeto muerto ("Identificación Proyectiva", M. Klein, "Notas sobre algunos mecanismos esquizoides", 1946), o bien el objeto perdido se incorpora al Yo como un introyecto parasitario ("Identificación Introyectiva", ibídem/// También: 1a sombra del objeto cae sobre el Yo", S. Freud, "Duelo y Melancolía", 1924).
   Si se trata de una injuria narcisística irrecuperable (parálisis, esterilidad, etc.), entonces la "amenaza de castración" se habrá materializado y, ante esa realidad, sobreviene el derrumbe de todo el sistema narcisista con la consiguiente pérdida de autoestima, inseguridad y despersonalización.
   Aun cuando el sujeto haya logrado preservar buena parte de sus actividades o su integración -como se ve, por ejemplo, cuando se pierde a un hijo- la exploración de su dinámica intrapsíquica demostrará, las más de las veces, una regresión a mecanismos de defensa arcaicos, rígidos y masivos (disociación, negación, omnipotencia, quizás delusión). Cuando éstos fracasan -lo que ocurre casi siempre, porque estos mecanismos están destinados al fracaso, por impedir la adaptación- sobreviene la depresión.
   Se trate de una pérdida objetal o de una afrenta narcisista -éstos son los dos grandes duelos que por lo general observamos en los periciados- cuando la situación traumática adquiere esta magnitud lo habitual es que el Yo del sujeto demuestra algún tipo de afectación en su plasticidad, adaptación o vinculación.

   Del total de la incapacidad determinada, ¿qué porcentaje corresponde atribuir al evento dañoso, y cuánto a la personalidad previa del actor? Esta pregunta constituye un punto de pericia cuando se trata de enfermedades que reconocen una concausa previa, y es frecuente motivo de cuestionamiento.
   Debe quedar claro para las partes y para el juez que, desde el punto de vista científico, es imposible establecer estos porcentajes con total exactitud. El perito estudiará con cuidado la importancia de los trastornos previos y distribuirá la carga siempre con un sentido de orientación para el juez.
   Es estéril discutir si la enfermedad previa ha incidido en un treinta o en un cuarenta por ciento de la incapacidad actual, simplemente porque no hay forma de medirlo con precisión.

   Cuando el perito determine que el trastorno mental que presenta su examinado amerita un tratamiento por especialistas, lo indicará al juez. El damnificado puede percibir ese monto, como un rubro más del resarcimiento, incluso en el caso de que decida no hacer ningún tratamiento, y cargar con el peso de su malestar (en este caso, tendrá luego dificultades para argumentar, en un eventual juicio de reagravación).
   La frecuencia y duración siempre serán estimativas, y también tendrán el sentido de una orientación para el juez. Está claro que nadie puede predecir con certeza cuándo se curará una persona, o cuándo la mejoría que ha obtenido ya es suficiente. Al decir: "dos veces por semana durante dos años", simplemente se le está sugiriendo al tribunal que se le paguen doscientas sesiones; no otra cosa.
   Del mismo modo, cuando se estipula el costo por sesión, no deben consignarse ni altos honorarios privados, ni la gratuidad de los hospitales públicos. Los honorarios que percibe un terapeuta en alguna empresa seria de medicina prepaga (actualmente, alrededor de $25) es un razonable promedio para la asistencia (psicoterapéutica o farmacoterapéutica).
   Los dos últimos puntos marcan una diferencia con todos los demás temas. Casi no hay demandas por daño psíquico que no los tengan incluidos. Pero aquí, aunque sea implícitamente, no se apela tanto a la ciencia como a la experiencia del perito. Lo científico llega hasta el momento de establecer que, por la patología que el perito ha detectado, la persona necesita o puede beneficiarse con un tratamiento. A partir de ese momento, se pone en juego un criterio de apreciación, tanto para la distribución de los porcentajes, como para la duración y costos del tratamiento.
   No es una mera conjetura, porque hay elementos clínicos que la convalidan, pero tampoco es una opinión científicamente demostrable. Por ello, hacen mal los abogados al impugnar estas apreciaciones exigiendo una acabada demostración científica de estas opiniones periciales. Pero también hacen mal los peritos que, acicateados por el cuestionamiento, tratan de sostener su opinión con pretendidas argumentaciones "científicas" las que, siendo obviamente indemostrables, conspiran contra la seriedad del dictamen.
Es preferible decirle al juez que en este punto preciso -no en los otros- lo estamos ilustrando de acuerdo a nuestra experiencia, y no de acuerdo a nuestra ciencia, simplemente porque esto último es imposible.
   Después de todo, no es obligación de la medicina encontrar un andamiaje científico para cada una de las figuras creadas por el Derecho. Y por añadidura, al reconocer con sencilla honestidad los límites de la ciencia -que en estas dos o tres cuestiones, son obvios- también se facilita la decisión del juez, que ante recomendaciones basadas en la experiencia, puede consentirlas o disentir con ellas sin necesidad de extensas fundamentaciones.

   Cuando se utiliza un criterio "amplio" para establecer el daño psíquico tienden a incluirse en esta nosografia cuestiones tan imprecisas y difusas como la "aptitud para el goce", el "disconfort", una "disminución del hedonismo", un tenue "incremento de las precauciones o seguridades", los "recuerdos penosos", etcétera.
   Es obvio que esto no puede ser constatado, ni aseverado, ni cuantificado con la mínima rigurosidad científica exigible a un dictamen pericial. Además, al no estar tabulados en ningún baremo, son elementos muy susceptibles de una valoración subjetiva por parte del perito (es decir, cuánto le molestaría al evaluador sufrir esos "disconforts"). Pero sobre todo, estos síntomas menores casi nunca originan una desadaptación o una incapacidad.
   En cambio, el sentido "estricto" del daño psíquico proviene de equipararlo al "daño físico". Tanto el cuerpo como el aparato mental están naturalmente dotados para amortiguar las injurias y, al menos hasta cierto punto, pueden poner en marcha sus mecanismos de restauración destinados a recuperar el "statu quo, ante" al cabo de cierto tiempo. La mente humana también posee su "fisiología reparatoria", principalmente a través del olvido y de la elaboración.
   Se sugiere que es posible -y además, conveniente- equiparar el daño psíquico al daño físico como metodología para el dictamen médico-legal. Ambos territorios -psique y soma- aunque no sean isomórficos, son especializaciones de la organización biológica que están dotados de funciones idóneas para obtener la "restitutio ad integrum", y también tienen en común que a veces fracasan en el intento y permanecen con secuelas discapacitantes.

   Cuando los jueces deben fundamentar una sentencia recolectan las pruebas conforme las pautas que les imponen los códigos, pero al valorarlas pueden recurrir a conceptos tales como... "el leal saber y entender" ... "las reglas de la sana crítica" ... "una razonable prudencia" ... "el plausible sentido común"... Naturalmente estos conceptos, que no son otra cosa que una actitud mental y ética ante el problema a resolver, también deben estar presentes en nuestra tarea.
   Pero, a diferencia de los jueces, nosotros no podemos elaborar nuestras conclusiones sobre estas bases. El dictamen pericial -también en el terreno psicológico- es básicamente un informe técnico, con apoyatura científica demostrable, conocida y de amplia (aunque no universal) aceptación. Pese a que todos conocemos la intrínseca insuficiencia de los esquemas diagnósticos para dar cuenta de la complejidad humana, debemos recurrir a baremos consensuados y nosografías consagradas, y valernos de ellos obligatoriamente.
El derecho que tienen las partes a controlar la prueba pericial nos exige diagnosticar agrupando los síntomas hallados en algún cuadro clínico conocido (nosografía), y luego valorar nuestro propio diagnóstico ubicándolo en algún lugar de la tabla que estemos utilizando (baremo). De lo contrario, el dictamen de peritos se convertiría en un dogma de fe.
Una de las razones por las que pienso que el "criterio restrictivo" es más confiable, es porque limita la influencia de la ideología del perito. Tratemos de darle un valor porcentual de incapacidad a referencias tales como: ... "cuando me acuerdo, me conmuevo" ... "hay épocas en que no duermo bien" ... "no puedo cruzar la calle sin mirar dos o tres veces antes" ... "en la cama, con mi mujer, las cosas ahora son distintas" ... etcétera. Si queremos incluir estos síntomas -incomprobables, difusos, y casi siempre de etiología multideterminada- en el rubro de daño psíquico, insertándolos en alguno de los cuadros clínicos que figuran en un baremo, y otorgarles un porcentaje de incapacidad, inevitablemente estaremos poniendo en juego nuestra ideología (o nuestra empatía, o nuestra contratransferencia), y con razón seremos impugnados.
   En cambio, la forma de dictaminar que aquí se sugiere habrá de darle mayor credibilidad a nuestros dictámenes, por una vía doble:
a) Restringir el daño psíquico a enfermedades mentales, novedosas, incapacitantes y permanentes o consolidadas nos permite mayor rigor científico en el diagnóstico, otorgamiento de incapacidad y graduación de esa incapacidad (además de permitimos sostener nuestras conclusiones con menos refutabilidad).
b) Todo aquello que no sea estrictamente incapacitante no tiene por qué quedar afuera de la indemnización. Será indemnizado, pero no como daño psíquico, sino como daño moral, si es que así lo considera el juez a partir de nuestro aporte. Será una indemnización más imprecisa y más liberal, no sujeta a tabulaciones, porcentajes ni baremos, sino sujeta a las reglas ... "de la sana crítica y la razonable prudencia".